Juan Espinoza Espinoza
A Pepe León Barandiarán Hart - In memoriam
Hay un viejo (e irónico) dicho sobre la gran ventaja que tienen los profesionales médicos, por cuanto "sus errores los tapa la tierra": ello en la actualidad ya no es así. El médico de cabecera ha pasado a ser un proveedor de servicios profesionales médicos y, por consiguiente, deudor de una serie de obligaciones para con sus consumidores-pacientes y pasible de ser responsable, entre otros aspectos, a nivel civil y administrativo.
No cabe la menor duda de que, a nivel de Derecho Civil, la responsabilidad del médico es contractual (rectius, por incumplimiento de las obligaciones), incluso, la responsabilidad derivada de la atención de emergencia, debido a que ésta se tiene que hacer al amparo de un mandato legal que "obliga" al establecimiento de salud a atender al paciente (art. 3 de la Ley General de Salud, Nº 26842), se encuentra ubicada en este "formal" tipo de responsabilidad. Digo formal, por cuanto ha quedado plenamente demostrado que la clasificación de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones (mal llamada "contractual") y la responsabilidad aquiliana (mal denominada "extracontractual") es un reflejo de pretender presentar como dos realidades diferentes lo que en verdad es un sistema único: el de la responsabilidad civil. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo la corriente predominante de la jurisprudencia y la doctrina comparadas, ha acogido -en el caso que, simultáneamente, se incumpla una obligación del contrato de prestación de servicios médicos y se lesione el deber genérico de no dañar (para los que les gusta el latín: neminen laedere)-, la tesis de la opción. Ello quiere decir que la víctima, en estos casos, puede decidir ir por la vía aquiliana o por la del incumplimiento de las obligaciones.
¿Cuál es el parámetro de diligencia que el ordenamiento jurídico le exige al profesional médico? La Ley General de Salud, frente a una jurisprudencia nacional incierta, establece que los profesionales, técnicos y auxiliares médicos son responsables "por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades" (art. 36), vale decir, la responsabilidad civil del médico es una responsabilidad de tipo subjetivo, por cuanto, se basa en el parámetro de diligencia ordinaria (se entiende, de un profesional médico medio). Es por ello que, por regla general, el médico responderá por dolo (cuando haya la intención de causar daño al paciente), culpa inexcusable (cuando, por ejemplo, deje gasa dentro de la cavidad abdominal del paciente, después de una operación) y por culpa leve (cuando, por ejemplo, le dé un tratamiento médico que, si bien, cura al paciente, hace que el período de recuperación sea mayor que otro más efectivo, o que le ocasione ciertas molestias que en el otro no se presentarían). Sin embargo, aplicando ese resabio de inmunidad contenido en el art. 1762 C.C., cuando el asunto profesional o el problema técnico sea de especial dificultad, el profesional médico no responderá por culpa leve. Ello, con la advertencia de que el operador jurídico deberá estar particularmente atento a una interpretación, lo más restrictiva posible, en aras de la protección que merece el paciente. En resumidas cuentas, siguiendo la clásica distinción de obligaciones de medios y de resultados, la obligación del profesional médico es una obligación, en línea de principio, de medios.
¿Qué pasa en el caso de las intervenciones de cirugía estética? ¿Acaso el médico no se compromete frente al paciente a un resultado? En mi opinión, la respuesta correcta es la afirmativa. No obstante, se debe tener en cuenta que bajo la "camisa de fuerza" legislativa del art. 36 de la Ley General de Salud, se debe considerar el parámetro de diligencia ordinaria del profesional médico. En verdad, discutir la clasificación de las obligaciones de los profesionales (así como cualquier tipo de ellas) como de medios o de resultado es un falso problema: si el parámetro (establecido por ley) es la diligencia ordinaria, definitivamente el estándar en el caso de la cirugía estética deberá ser mucho más elevado, por ejemplo, que en el caso de un tratamiento médico de una persona con una enfermedad terminal, en la cual la medicina no ha dado una cura definitiva. En cambio, si el cirujano se compromete a lograr una nariz respingada, las expectativas del paciente están razonablemente dirigidas a dicho resultado y la diligencia del cirujano deberá ser acorde a lo prometido. Nótese que las obligaciones del médico no se agotan solo en la intervención quirúrgica, sino también en el tratamiento post-operatorio.
Debe tenerse en cuenta que, en el caso de que el profesional médico emplee materiales riesgosos o peligrosos en su tratamiento o intervenciones, como radiactivos, no podrá excluirse la responsabilidad ex art. 1970 C.C.
¿Cuál es la responsabilidad del profesional médico dependiente? El art. 48 de la Ley General de Salud establece la responsabilidad solidaria del establecimiento de salud o del servicio médico de apoyo por las actividades negligentes, imprudentes o imperitas de los profesionales médicos dependientes. Sin embargo, muchos establecimientos médicos realizan contratos con los profesionales médicos en los cuales alquilan un espacio (el consultorio), así como la infraestructura (sala de operaciones, por ejemplo): en este caso al no haber relación de dependencia, no se aplicaría la responsabilidad solidaria. También en este caso el operador jurídico debe estar atento al determinar, fuera de las formalidades, con quién ha establecido efectivamente la relación jurídica el paciente.
Para la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. Nº 716, del 07.11.91 -cuyo T.U.O. ha sido aprobado por D.S. Nº 039-2000-ITINCI, el 11.12.00-, el médico, al ser considerado un proveedor, es pasible de incurrir en responsabilidad administrativa objetiva; vale decir, acreditado el defecto en el servicio, se presume responsable al proveedor y éste deberá disolver dicha presunción, acreditando el parámetro de diligencia o los supuestos de ruptura del nexo causal (art. 1972 C.C.). Las infracciones en las que pueda incurrir el médico pueden ser a propósito del deber de idoneidad (en este caso, del servicio) o del de información, entre otros. Nótese que, debido a una interpretación que ha hecho la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, a diferencia de la responsabilidad civil, el médico-dependiente, al no ser considerado como proveedor, no tendrá responsabilidad administrativa por infracción a la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto el estatus de proveedor lo detenta el establecimiento médico.
Constituye una infracción al deber de idoneidad, por ejemplo, el servicio de implante de cabello en el cual, después de nueve meses, el paciente continúa presentando zonas alopécicas (sin cabello), así como cicatrices de las cuales no emergen cabellos.
En materia de información, se dio un caso a propósito de la lectura que dio un médico de unas ecografías, al informar a la madre que tenía dos gemelas "en perfecto estado de salud", cuando en verdad, posteriormente, una de ellas nació con diversas malformaciones, falleciendo pocas horas después. Ante la denuncia formulada, el médico alegó que el resultado de las ecografías no era 100% infalible. Por ello, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI entendió que "un médico que ofrece el servicio de ecografía gíneco obstétrica debe informar a sus pacientes sobre el grado de certeza de los resultados obtenidos a partir de la interpretación de las ecografías tomadas".
Hay casos en los cuales el deber de idoneidad subsume al de información. Así, recientemente, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI ha considerado responsable al médico que no informó a su paciente de los riesgos en los que incurriría de tener la piel queloide, por cuanto "la falta de idoneidad en el presente caso se verá reflejada en la falta de información necesaria que se debe brindar al consumidor en relación a los riesgos que pueden llevan las cirugías estéticas, como en el presente caso, donde la aparición de un queloide, como consecuencia de una mala cicatrización, se configuraría como un riesgo previsible para el médico. Así, la falta del deber de información ante el resultado contrario o no deseado determina la falta de idoneidad del servicio médico contratado".
Lejos de proponer una "cacería de brujas", creo que es importante hacer internalizar, no solo al médico, sino a todos los profesionales, que deben tener un estándar de diligencia, el cual variará en función a la naturaleza de sus obligaciones para con su paciente, cliente o patrocinado.
A manera de colofón (y para que no se diga que se ha incurrido en asimetría informativa en lo que a dichos irónicos se refiere), se dice que la diferencia entre un médico y un abogado es que los clientes del médico lo acompañan hasta que cierran los ojos y los de los abogados... hasta que los abren.
RADIOGRAFIA ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA DE LOS MEDICOS(*)
RADIOGRAFIA ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA DE LOS MEDICOS(*)
18 DE SETIEMBRE DEL 2003
fuente: www.gacetajuridica.com.pe
